恒大债权兑付方案出炉，“以房抵债”真的可靠吗？
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9月13日，恒大发布了《恒大财富投资产品兑付方案》，宣布所有债务人均可选择以物抵债的方式清偿债务。然而，在实践中，以物抵债协议与买卖合同的性质却大有差异，在恒大的以物抵债方案执行中，如果债权人尚未及时办理不动产过户即被人民法院查封，此时的受让人能否通过排除执行异议的方式享有物权期待权？
在实践中，司法裁判对此存在争议。本文从现有法律规定及案例出发，梳理不同观点、各地区法院的不同认识，并在此基础上给出思考。
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文 | 张彩儿 湖南人和（珠海）律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
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问题的提出
根据以房抵债协议取得房屋的受让人是否享有《执行异议和复议规定》第28条规定（以下简称第28条规定）的物权期待权？能否适用第28条规定？
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实践中的不同观点
观点一：只有成立买卖合同关系的不动产买受人才能对抗普通债权排除普通债权的执行，以房抵债协议本质上是消灭金钱债务而非购买房屋，房产交付只是以房抵债的实际履行方式，在未进行不动产变更登记之前，以房抵债仅能产生债权请求权，并不能形成优先于一般债权人的物权期待权。
如（2020）最高法民终309号案件李海平、浙江中仑建设有限公司申请执行人执行异议之诉、（2019）最高法民终1693号案件吴川波、王嘉庸执行异议之诉、（2017）最高法民申1769号案件招商银行股份有限公司包头分行与贾建军、姜亥军及刘涛案外人执行异议之诉纠纷。
持此观点的法院认为：
第一，以物抵债与不动产买卖合同有本质差别。以物抵债的本质是变更债务履行方式，约定通过债权人受领他种给付以消灭原有的债权，是一种基于原有法律关系的债的清偿方式，各方权利义务认定的基础仍然是原有的法律关系（以物抵债协议约定抵顶债务的时间不同，会导致以物抵债协议的性质判断不同，产生的法律效果不同，本文仅讨论债务履行期限届满之后约定抵顶债务的情况）。
而不动产买卖合同是以建立买卖合同法律关系为目的的，根据法律关于买卖合同的规定认定交易各方的权利义务关系。
第二，民事诉讼法设立执行异议之诉的目的在于保护民事主体对被执行财产享有的正当权利，避免因强制执行而使实际应当优先保护的权利人遭受不可逆的损害。执行异议之诉本质上就是比较各项权益确定优先级别，在物债二分的民法体系中，物权优先于债权是一项基本原则。
① 在我国，基于保护投入大量资金和劳动的承包人这一弱势群体的考虑，《民法典》第807条明确赋予了承包人就工程折价、拍卖所得价款优先于抵押权人受偿的权利。
② 后为了保障商品房消费者满足、改善居住条件的需求，《执行异议和复议规定》第29条又明确规定了消费者生存权应当优先于承包人的工程价款请求权。
③ 《执行异议和复议规定》第28条规定的不动产买受人物权期待权劣后于抵押权（此处未对不同情形进行区分，仅讨论一般情况）但优先于普通债权的在于，其拥有类似于物权的对抗性、排他性。
基于以上考虑，现行法做出了消费者生存权＞承包人工程价款优先受偿权＞抵押权＞不动产物权期待权＞普通债权的权利优先级别安排，如果认定以物抵债协议能够取得28条规定的不动产物权期待权，能够适用28条规定产生排除普通债权执行的效果，那么就相当于在法律没有明文规定的情况下，又创设了一种优先于普通债权的权利，显然是违反了物权法定原则，容易导致权利的错位与无序。
观点二：只要债权债务真实、以房抵债协议真实、不存在虚假诉讼、恶意串通损害债权人利益等情形，同时满足已经签订合法有效书面协议、支付全部价款、查封前占有、非因买受人原因未办理过户登记的条件，法院认为应当尊重当事人因社会经济生活的复杂性对其交易内容所进行的合意变更，以房抵债协议可以成为案外人按照第28条申请排除普通债权人对不动产的执行的依据。
如（2021）最高法民终667号长城新盛信托有限责任公司、楼展涛执行异议之诉、（2021）最高法民终345号四川省国基建筑工程有限公司、禹建辉等申请执行人执行异议之诉、（2017）最高法民申3492号案件吉林市昌邑区商业总公司与王存延、吉林市联吉房地产开发有限公司案外人执行异议之诉、（2019）粤民终802号广州农村商业银行股份有限公司荔湾支行、黄奕溪申请执行人执行异议之诉。
持此观点的法院认为，执行是一种独立于实体法的民事程序，作为直接面对当事人权利争执的阶段，可能产生许多实体法尚未解决的问题，所以执行程序在兼顾公平的同时更加追求效率。从目的解释的角度来说，案外人执行异议之诉的目的在于保护强制执行行为下真实权利人的合法权益，实践中并不禁止以房抵债行为，应当保护签订合法有效以物抵债协议的债权人。
从可查询到公开资料来看，有明确书面意见的法院均持此立场，如山东高院《执行疑难法律问题审查参考（一）——案外人执行异议专题》第14条，黑龙江高院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（2019修订）》第20条、21条，广东高院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第13条，江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第8条。
但各地法院对审查《以物抵债协议》的维度把握有所差别，如黑龙江高院认为应当严格对当事人各方的真实意思表示进行审查，如双方仅存在消灭普通债权而不存在建立买卖合同关系之意思表示的，不认为符合条件；江苏省高院认为还应当对被抵顶的债权债务是否在查封之前到期、是否与执行标的价值相当进行审查；但以本次恒大集中管辖法院广州中院所在的广东省为例，广东高院的文件中则并未提及以上额外的审查要求。
虽然各地法院审查判断的标准不尽相同，但基本遵循最高院《《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》》第16条规定的精神，重点审查以房抵债协议是否在平等自愿的基础上达成、是否损害债权人利益、是否规避公共政策、是否构成虚假诉讼等方面。
另外，如果以物抵债协议约定抵偿的债务系发包人欠付的工程款，则属于承包人和发包人以其他方式支付工程款的情形，直接适用承包人工程价款优先受偿权的规定，不涉及第28条规定的情形。
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笔者的观点与思考
本文赞同第二种观点，理由如下：
第一，虽说承认以房抵债协议可以成为案外人按照第28条申请排除普通债权人对不动产的执行的依据可能产生权力体系混乱、权利位阶排序混乱的风险，但是考虑到执行程序具有独立于实体法程序的价值，且根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[法释〔2020〕21号]第55条，普通金钱债权的实现也会根据执行措施采取的顺序有明显的先后，所以就算以房抵债不能取得与物权期待权相当的法律效果，也不能必然得出其与普通债权实现顺位没有区别的结论。
第二，以物抵债协议的权利指向性比普通债权更强，相较于普通债权人可以申请对债务人各类财产进行查封，抵债协议双方已经明确约定以房屋清偿债权，若此时未加优先保护，则可能使原本可归终了的纠纷重回争议解决程序，易造成司法资源浪费。
第三，此时排除执行能够维护稳定的法律关系，能够排除执行的抵债权利还需满足第28条规定的其他要件，其中之一就是“在人民法院查封之前已经合法占有”，在权利人可能已经通过投入装修、缴纳物业费等行为占有房屋时，排除其优先性容易破坏已经抵债双方确定的法律关系，再起是非。
其实，从最高院的司法裁判案件的时间沿革来看，最近一年的司法实践中，最高院的裁判态度也是更加倾向于上述第二种观点的。而早在2018年10月版的《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民商事增补卷I》中，该书的编者就已经在第23号观点中表达了其倾向性意见——只要以房抵债协议真实合法，且签订于人民法院采取查封或者强制执行措施之前，且已经实际占有标的物的，宜保护实际权利人的利益。
所以在恒大“以房抵债”方案中，如果债权人接受恒大提供的房屋抵偿所欠到期债款，满足第28条规定的四要件时，债权人因以房抵债取得的权利，尤其在集中管辖法院——广州中院所属上级法院广东高院有明确书面意见——“案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵债协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已经实际占有涉案房屋，案外人对涉案房屋未能过户不存在过错的，可以排除执行”的情况下，大概率是可以优先于普通债权得以清偿的。
但是以房抵债一般无法优先于抵押权进行清偿，根据传统民法权利秩序体系，物权优先于债权，物权期待权本质上作为一种债权，并不具有优先于抵押权排除执行的效力。第28条规定的不动产买受人享有的物权期待权，仅在买卖不动产行为经抵押权人同意的情形下，法院认为抵押权人享有的物权支配权的客体已经从抵押物变成价金，结合保护债权人信赖利益的需要，会支持物权期待权享有优先于抵押权的效力。而以物抵债并不存在可以追及的价金，所以本文认为，恒大的抵押权人不会无任何理由地对以物抵债表示同意，所以除非是满足《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者购房人，否则以物抵债很难取得优先于抵押权的效力。
结语
9月13日，恒大发布了《恒大财富投资产品兑付方案》，所有债务人均可选择以物抵债的方式清偿债务，而抵债的房屋基本都是期房，这对于无抵押权的普通债权人而言，“不拿房子可能也拿不到票子，拿了房子也会亏票子”，其因此取得的物权期待权既不能对抗恒大的抵押权人，也不能确定地优先于其他普通债权人。
中国金融体系的规模化和复杂程度正在非线性地迅速上升，商事交易复杂化导致法律规则也日益复杂，希望本文能尽绵薄之力，帮助厘清以上问题的思路，给读者提供一些思考。
附：《恒大财富投资产品兑付方案》
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